Concurso de delitos

1.- Introducción

 

Me honra publicar este artículo en un «Libro homenaje a Javier Llobet». Conocí a Javier en 1972, cuando ingresamos a 7º en el Colegio Marista de Alajuela. Con el tiempo logramos una amistad entrañable que dura hasta hoy. Ha pasado mucho tiempo bien aprovechado desde una tarde lluviosa de Alajuela en 1976, cuando asistimos al entonces Tribunal Superior Penal de Alajuela a presenciar un juicio oral y público; mucho tiempo desde que juntos expusimos a mi abuelo, el abogado Francisco Ruiz Fernández, nuestras inquietudes y dudas por la profesión de abogado. Desde entonces compartimos largas jornadas preparando trabajos de investigación y exámenes en la Facultad de Derecho —tanto para la licenciatura como para la especialidad—. Posteriormente compartimos el trabajo en el Tribunal Superior Penal de Limón (1987) y en el Tribunal de Casación Penal (1999-2003). En todos esos años observé un Javier Llobet disciplinado en el estudio, riguroso en sus opiniones jurídicas y cada vez más conocedor de la disciplina. Hoy Javier Llobet, más que abogado el jurista, es el autor de derecho procesal penal de mayor peso en Latinoamérica y uno de los más connotados del mundo occidental. He visto su crecimiento intelectual y el aporte que ha dado al derecho, a la libertad, a la democracia y sobre todo a la justicia.

    Cualquier homenaje que se le haga no representa todo lo que merece. Hoy lo saludo con el orgullo de la amistad que nos une, no obstante la distancia que en algunos períodos la vida nos impuso.

    Su vocación por la justicia solamente es superada por el amor que guarda sin reservas a su esposa María Aurelia y a sus hijos. Hoy también los saludo, pues una obra gigantesca como la de Javier Llobet no puede lograrse sin el apoyo incondicional de la familia.

    Dios le permita seguir cosechando éxitos, porque los suyos serán los de la justicia.

 

    Uno de los problemas más frecuentes al calificar acciones criminales, es determinar si hay unidad de acción típica de modo que se aplique una norma y consecuencia de ello una pena, o en su caso, si se trata de pluralidad de acciones típicas lo que conlleva aplicar distintas normas y todas las penas previstas para cada una.

    Los criterios expuestos en sentencias de los distintos tribunales del país no guardan consistencia entre ellos, y las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala Tercera (C.S.J., S 3ª) —encargada de resolver la casación penal— son muy diversas. Sobre esto último se impone subrayar las dos finalidades esenciales de la casación: (i) el control de la legalidad de las sentencias impugnadas; y (ii) la función nomofiláctica, lo que significa unificar la jurisprudencia para generar seguridad jurídica en lo que al Poder Judicial se refiere. En materia de concurso de delitos la S.3ª de la C.S.J. tiene una enorme deuda con la ciudadanía, aunque por el espacio dedicado a este trabajo no se hará un análisis de los fallos contradictorios que se han emitido y —con lealtad se advierte— se utiliza solo una parte de los criterios del alto tribunal.

    Hasta el día de hoy el estudio más serio sobre concursos en materia penal fue realizado por el Maestro Francisco Castillo González, al que suma un trabajo importante de Laura Chinchilla Rojas. Sin embargo, desde que viera la luz la primera de dichas obras, «ha pasado mucha agua bajo el puente», sin que los precedentes judiciales nos hubieran dado parámetros sólidos y durables en el tiempo para afianzar la seguridad jurídica. En los distintos fallos se introducen elementos ajenos a las normas, p.ej. el bien jurídico lesionado, requisito no previsto por la ley como se indicó; amén de ignorar que cada tipo penal tutela distintos bienes jurídicos, aunque los agrupa por familias de delitos según protejan —predominantemente— un bien jurídico.

    Pensemos por ejemplo en el delito de violación previsto por el § 156, Cód.Pen.: los bienes jurídicos protegidos son la libertad individual, la libertad sexual, la salud (piénsese en el embarazo posterior a la violación o el contagio venéreo), la familia y el honor entre otros; no obstante, se clasifica entre los delitos que lesionan el bien jurídico libertad sexual. Podemos preguntarnos: ¿existe mayor ofensa simbólica al honor que una violación? Obviamente este tipo penal protege la dignidad y el decoro junto a otros bienes jurídicos.

    Introducir el tema del bien jurídico para determinar si una o varias acciones se traducen en unidad de acción típica o en pluralidad de acciones, solamente agrega un requisito extra-legal que aleja los fallos de las reglas predeterminadas por el Cód.Pen., con lo que se atenta contra la seguridad jurídica esperada a través de la predictibilidad de los fallos judiciales.

    Este trabajo pretende brindar soluciones prácticas ajustadas a la regulación del concurso de delitos, conforme se encuentran en los §§ 21, 22 y 23 del Cód.Pen. Quedan fuera o deben profundizarse temas apasionantes que se postergan para otro artículo o para una nueva edición de este, como son los concursos ideales homogéneo y heterogéneo, el concurso ideal específico, los delitos de pasaje, el concurso material complejo, el concurso material restrospectivo y el delito continuado.

    Es claro que la columna vertebral del concepto de unidad de acción típica descansa en el § 23 del Cód.Pen. Para ello las reglas de especialidad y de subordinación son fundamentales a fin de determinar si el hecho configura un concurso ideal o se trata de un concurso aparente. Cuando operan la especialidad o la subordinación hay unidad de acción típica, la acción solamente violentó una norma y se aplica solamente una pena; pero si una acción violenta distintas disposiciones legales, sin que apliquen las reglas de especialidad y de subordinación, el concurso es ideal y se impone la pena correspondiente al delito más grave aumentada a juicio del tribunal.

    De igual modo, cuando se avanza en una progresión de delitos cometidos en una relación de medio a fin, y la ley prevé una pena menor para el hecho medio en relación al hecho final — sancionado con pena más severa— solamente se configura el tipo del delito final (unidad de acción típica) quedando los otros tipos como hechos previos, coetáneos y posteriores impunes. Así opera la regla de consunción contemplada en el § 23 del Cód.Pen.

    Por el contrario, cuando los delitos medio se castigan con mayor pena que el hecho final, no hay consunción y se aplican las reglas del concurso material: se fija la pena para cada delito cometido y después se suman, sin que pueda superar el triple de la mayor impuesta y nunca sobrepasar cincuenta años de prisión.

    El desconocimiento de la regla de consunción ha generado la mayoría de los problemas, por lo que se pondrá especial cuidado en esta parte.

    

 

2.- Una acción y pluralidad de transgresiones

 

    El concurso aparente de normas se encuentra previsto en el § 23 del Cód.Pen. No es propiamente un concurso y de aquí el adjetivo aparente pues lo que se percibe en un primer momento no es lo verdadero: la impresión inicial es la de un agente que comete varios delitos y en consecuencia se le deben imponer las penas previstas para todos. Sin embargo, analizado en detalle el hecho concreto para determinar los delitos cometidos y las penas a imponer, se concluye que se trata de una acción con transgresión de distintas normas, de modo estas se encuentran en conflicto.

    Las reglas establecidas en el § 23 del Cód.Pen. tienen la finalidad de dirimir la colisión de leyes suscitada (i) cuando una acción está prevista en al menos dos tipos penales, o (ii) cuando el agente realiza una progresión de hechos previstos en distintos tipos penales con la finalidad de cometer un delito más grave.

    Ejemplo de esto último: el agente golpea a la víctima para someterla causándole lesiones que incapacitan por diez días, acción prevista en el § 125 del Cód.Pen.; la priva momentáneamente de su liberad, lo que está sancionado por el § 191 ibídem; acto seguido le rompe la ropa para desnudarla, configurando así el tipo de daños del § 228 ibídem; y finalmente la penetra carnalmente y comete violación, según se describe en el § 156 ibídem. Surge la interrogante acerca de si en esta progresión de transgresiones penales con la finalidad de cometer un delito más grave —de acuerdo al plan del autor— se da realmente una pluralidad de delitos o solamente uno; y, necesariamente, si deben castigarse todos los delitos o únicamente el hecho final.

    Cada uno de los conflictos de leyes indicados en párrafo trasanterior es una antinomia, consistente en una contradicción o choque de leyes por cuanto la misma conducta está regulada en distintos tipos penales que prevén diferentes consecuencias jurídicas —diferentes penas— según se aplique un tipo penal u otro. El conflicto debe resolverse de acuerdo a las soluciones dadas por la ley —no por el criterio subjetivo del aplicador de derecho— de tal modo que se apliquen todas las normas transgredidas y por ende todas las penas previstas, o en su defecto solamente una norma y una pena.

    Para resolver la antinomia el § 23 del Cód.Pen. establece las reglas de exclusión: de especialidad, de subordinación y de consunción. Estas permiten determinar (i) si el hecho o los hechos constituyen solo una acción típica, solo una transgresión legal y en consecuencia se aplica solamente una pena con exclusión de las otras normas (concurso aparente); (ii) si hay una acción con distintas violaciones normativas y corresponde aplicar una pena aumentada en virtud de la pluralidad de transgresiones (concurso ideal); o (iii) si se trata de diversidad de delitos y deben aplicarse todas las penas (concurso real o material).

    Las tres reglas citadas —especialidad, subordinación y consunción— determinan la aplicación de una norma con exclusión de todas las demás. Como se verá, si ante una sola acción no se aplican las reglas de especialidad ni de subordinación se configura el concurso ideal; y cuando ante la comisión conjunta de varios delitos no se aplica la regla de consunción se trata de un concurso material de delitos.

 

 

2.1) Regla de especialidad

 

    La encontramos en el brocardo latino lex specialis derogat legi generali (la ley especial deroga a la ley general). Pero lejos de tratarse de un tema de vigencia de la norma —de una derogatoria—, es asunto de aplicación de la ley; esto es, la ley especial se aplica con exclusión de la general.

    Una ley es especial cuando describe al tipo simple y le agrega componentes que lo modifican (el tipo), con la finalidad de establecer un tipo distinto con consecuencias distintas. El ordenamiento jurídico diferencia una conducta general de otra con la misma base pero con elementos que se agregan al tipo básico para agravarla o atenuarla (norma especial). Compárese p.ej. el homicidio simple previsto por el § 111 del Cód.Pen. que solamente castiga la acción de matar, con relación al homicidio criminis causa establecido en el § 112.8 del Cód.Pen. que agrava la pena cuando se mata en una relación de medio a fin con otro delito. Compárese la citada norma general del § 111 del Cód.Pen. con el homicidio atenuado por cometerse en estado de emoción violenta del § 113.1 del mismo cuerpo legal. Los §§ 112 y 113.1 del Cód.Pen. contienen el tipo básico del § 111 del mismo ordenamiento, pero a este tipo básico le agregan elementos especializantes. De concurrir en el hecho concreto los componentes del homicidio simple con las adiciones del homicidio calificado o del homicidio especialmente atenuado, se aplicará el que corresponda de estos últimos.

    Elementos personales que modifican el tipo básico pueden recaer en la calidad del autor como es p.ej. la condición de funcionario público, ministro religioso o de encargado del menor de edad; la calidad de la víctima como ser el descendiente del agresor, estar en situación de vulnerabilidad o de incapacidad. El modo puede referir p.ej. la cantidad de agresores, la utilización e ciertos medios que potencian el peligro o de medios que masifican la cantidad de víctimas.

    Siempre que en el hecho concurran los elementos del tipo básico más los elementos del tipo especial, se aplica solamente este último.

    De este modo, la regla de especialidad se convierte en la primera regla de exclusión de normas. Esto debe tenerse muy presente cuando se define si una acción con pluralidad de transgresiones configura un concurso ideal de delito o en su defecto se trata de un concurso aparente de normas.

 

 

 

 

2.2) Regla de subordinación

 

La regla de subordinación contenida en el § 23 del Cód.Pen. («[…] aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria […]»), supone la relación entre una norma primaria y una norma accesoria o subsidiaria, en virtud de la cual solamente se aplica esta última si no tiene aplicación la principal (lex primaria derogat legi subsidiariae).

    El texto del citado § 23 habla de subordinación expresa y de subordinación tácita.

    La subordinación expresa no ofrece mayores dificultades porque viene establecida por la letra de la ley. No obstante, debe distinguirse la subordinación expresa genérica de la subordinación expresa específica. La subordinación expresa es genérica si la norma es accesoria a cualquiera otra principal por la razón prevista en la ley. 

    Sin ser una lista que agote la lectura del Cód.Pen., encontramos un ejemplo de subordinación expresa genérica en el delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el § 353 del Cód.Pen.:

«Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin incurrir en un delito más severamente penado:

 

«1) Aceptare una dádiva cualquiera o la promesa de una dádiva para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones;

 

«2) Utilizare con fines de lucro para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo;

 

«3) Admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo; y 

«4) [Derogado por el artículo 69 de la Ley N. 8422 Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004.]» (Se suple el destacado.)

 

Otros ejemplos tomados del Cód.Pen. son los siguientes:

 

«Artículo 264.- Abandono de servicio de transporte.

«Serán reprimidos con prisión de un mes a un año o de diez a sesenta días multa, si el hecho no importare un delito más severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos y mecánicos de un tren, un buque o de una aeronave, o de cualquier vehículo destinado al transporte remunerado de personas, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes del término del viaje.» (Se suple el destacado.)

 

«Artículo 401.- Será reprimido con diez a treinta días multa: […]

«3) El que con autorización o sin ella abriere pozos, excavaciones o efectuare obras que involucren peligro para personas o bienes, sin adoptar las medidas de prevención necesarias, siempre que no se cause daño […]» (Se suple el destacado.)

 

    En este último caso, de darse una relación causal entre la omisión al deber de cuidado tipificada en el § 401.3 del Cód.Pen. —realizar las obras omitiendo las medidas de prevención— y la muerte o lesiones de personas, se aplicarán como normas principales los §§ 117 y 128 del Cód.Pen., que castigan el homicidio culposo y las lesiones culposas. Resulta así porque el citado § 401.3 se aplica «siempre que no se cause daño», de modo que se auto subordina a cualquiera otra norma en la que encuadre la acción pero que además dañe los bienes jurídicos tutelados.

    En los casos de subordinación expresa genérica, se aplica cualquier norma que resulte primaria, de acuerdo al enunciado de la norma accesoria. Obsérvese en los ejemplos anteriores las fórmulas generales utilizadas: «sin incurrir en un delito más severamente penado», «si el hecho no importare un delito más severamente penado» y «siempre que no cause daño».

    La subordinación expresa específica no ofrece mayores dificultades, porque la norma subordinada remite literalmente a la norma principal. Veamos los siguientes ejemplos:

 

«Artículo 159.- Relaciones sexuales con personas menores de edad. Será sancionado con pena de prisión, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona menor de edad, siempre que no constituya delito de violación, en los siguientes supuestos: […]» (Se suple el destacado.)

 

«Artículo 161.- Abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces. Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación […]» (Se suple el destacado.)

 

    En nuestro Cód.Pen. tenemos un caso de subordinación tácita en el que la agresión con arma prevista en el § 140 se aplica cuando no es posible establecer la tentativa de lesiones gravísimas (§§ 24 y 123) o la tentativa de lesiones leves (§§ 24 y 25). Debe acabarse el mito creado en la práctica judicial, en el que se escucha constantemente decir que las lesiones no admiten tentativa. Todo lo contrario, al igual que todos los delitos de resultado, la tentativa es posible.

    El tema tiene que ver con la técnica legislativa cuando se crean delitos con una acción básica idéntica pero con resultados típicos distintos, en los que la pena se torna más severa en la medida en que el daño es mayor. Obsérvese la acción típica de las lesiones gravísimas y de las lesiones leves:

 

«Artículo 123.- Lesiones gravísimas. Se impondrá prisión de tres a diez años a quien produzca una lesión que cause una disfunción intelectual, sensorial o física o un trastorno emocional severo que produzca incapacidad permanente para el trabajo, pérdida de sentido, de un órgano, de un miembro, imposibilidad de usar un órgano o un miembro, pérdida de la palabra o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir.»

 

«Artículo 125 .- Lesiones leves. Se impondrá prisión de tres meses a un año a quien causare a otro un daño en el cuerpo o la salud, que determine incapacidad para sus ocupaciones habituales por más de cinco días y hasta por un mes.»

 

    En ambos casos la acción típica es un acometimiento (causa) productor de un resultado dañoso en el cuerpo o en la salud de la víctima (efecto). La diferencia cualitativa entre ambos tipos penales viene dada por la severidad del daño causado. Pero siendo delitos de resultado admiten la tentativa.

    El problema sobreviene cuando se da un acometimiento sin posibilidad de establecer cuál de los resultados específicos pretendía causar el agente. P.ej. A lanza una piedra contra B, pero no acierta en el blanco. Surge entonces la pregunta acerca de cuál resultado quería producir: si los del § 123 o los del § 125.

    Para solventar la situación el código tiene al § 140 como norma subordinada tácitamente a la tentativa de lesiones gravísimas (§§ 24 y 123, Cód.Pen.) y a la tentativa de lesiones leves (§§ 24 y 125 del Cód.Pen.). La acción típica del § 140 es el acometimiento sin resultado, de modo que ante la imposibilidad de determinar el resultado querido por el agente —dolo de las lesiones consumadas y de la tentativa de lesiones— debe aplicarse la norma subordinada o accesoria de la agresión con arma.

    No me refiero aquí a la tentativa de lesiones graves (§§ 24 y 124, Cód.Pen.) pues en mi criterio el § 124 es inconstitucional dado que no describe una acción típica, con lo que violenta el principio de legalidad contenido en el § 39 de la Const.Pol. El § 124 solo se refiere al resultado pero no a la acción: «[…] Se impondrá prisión de uno a seis años, si la lesión produjere […]». Tal vez antes del 18 de diciembre de 2001 pudo sostenerse que, en el contexto, el § 124 (lesiones graves) debía interpretarse como un seguimiento de lo previsto en el § 123 (lesiones gravísimas), con lo que el § 124 habría tenido la naturaleza jurídica de una condición objetiva de punibilidad. Sin embargo, la Ley nº 8189 de 18 de diciembre de 2001, creó el tipo de tortura y lo intercaló entre el § 123 y el § 124 como § 123-bis. A partir de aquí no es posible argumentar que una lectura de contexto o de seguimiento del artículo que antecede, permite suponer que la acción típica del § 124 es la misma del § 123, porque ahora la norma precedente es el § 123-bis que castiga la tortura cuya acción típica es distinta a la de las lesiones. El § 124 no contiene entonces una acción típica prohibida por lo que es inconstitucional.

    En resumen: cuando distintos tipos penales establecen la misma acción con distintas penas en función de la mayor o menor gravedad del daño causado, la técnica legislativa aconseja crear una norma subsidiaria, accesoria o subordinada, para aplicarla ante la imposibilidad de determinar la tentativa.

    Esta máxima legislativa no se cumple en nuestro Cód.Pen. en los delitos de hurto agravado y robo simple, cuyas penas se incrementan según sea más grave el resultado típico. Si la acción fuera tentada y no pudiera determinarse cuál resultado pretendía el agente, no existe un tipo subsidiario por lo que los tribunales han optado por aplicar la pena más baja prevista para la tentativa de hurto agravado (§§ 24 y 209, Cód.Pen.) o tentativa de robo simple (§§ 24 y 212 ibídem).

    En el caso de la tentativa de estafa no ofrece mayores dificultades y siempre han de aplicarse los §§ 24 y 216 del Cód.Pen., porque las penas previstas en los incisos 1 y 2 de este último texto legal no forman parte de la acción típica y son condiciones de punibilidad. Esto es, la acción de estafar se completa con los elementos descritos en el párrafo primero del § 216, en tanto las penas dependen del monto defraudad, pero no de la forma de comisión del delito.

 

 

2.3) Concurso ideal de delitos

 

Ya hemos visto que el concurso aparente de normas tiene lugar cuando una acción causa pluralidad de transgresiones de tipos prohibitivos que se excluyen entre sí —por las reglas de especialidad y subordinación— de modo que se aplica solo una norma.

    En su caso, el concurso ideal previsto por el § 21 del Cód.Pen. refiere una acción con pluralidad de quebranto de normas que no se excluyen entre sí: «Hay concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas disposiciones legales que no se excluyen entre sí». Y esto último significa que las normas transgredidas no guardan entre sí cuando una relación de especialidad ni de subordinación.

    Esto es, si una acción causa pluralidad de violaciones de tipos penales y entre ellos hay especialidad o subordinación, estamos ante un concurso aparente de normas. En su caso, si una acción quebranta distintos tipos penales y entre estos no hay relación de especialidad ni de subordinación, estamos ante un concurso ideal.

    El siguiente cuadro es útil para comprenderlo:

 

​

 

3.- Pluralidad de acciones y de transgresiones

 

Uno de los problemas que se presenta en la utilización de las reglas sobre concurso material, es la comisión conjunta de varios delitos. Cuando los delitos se cometen separadamente no cabe duda de la existencia del concurso material; no obstante, la comisión conjunta normalmente trae la duda acerca de si se trata de una acción jurídica o de pluralidad de acciones.

    Tal como veremos en lo siguientes apartados, cuando se trata de la comisión de varias acciones típicas con transgresión de varios tipos penales, hay unidad de acción típica si se aplica la regla de consunción, en tanto hay concurso material de delitos cuando no hay consunción.

 

3.1) Regla de consunción

 

Un sector de la jurisprudencia ha desarrollado la regla de consunción a partir del § 23 del Cód.Pen., derivándola concretamente de la frase «la [norma] que contiene íntegramente a otra [norma] se prefiere a esta». Teniendo por claro que no se refiere a la especialidad ni a la subordinación, pues están contenidas en las otras frases del citado § 23, una tendencia importante de la jurisprudencia encuentra en el fragmento transcrito la regla de consunción.

    La consunción se da cuando una norma consumidora (lex consumens) consume o se traga a otra norma (lex consumptae). Sin embargo, el criterio para determinar lo anterior deriva de la materialidad de los hechos analizados desde una óptica objetivo-individual. Objetiva porque debe establecerse la transgresión de tipos penales en una avanzada de hechos; e individual porque en esa progresión de delitos, unos son el medio para cometer un delito final según el plan del autor. Esto es, se exige una relación de medio a fin entre los delitos en progreso y el delito último que se desea cometer.

    A partir de allí se ha dicho que la consunción se compone de dos ingredientes: (i) una progresión de delitos que guardan entre sí relación de medio a fin, y (ii) el delito final es más grave —por la mayor penalización— que el delito medio.

    De este modo, cuando se da la progresión de delitos en pos de un delito final, pero este último tiene una pena menor con relación al delito o a los delitos utilizados como medio, no se aplica la consunción sino las reglas del concurso material.

​

     

    Veamos los siguientes criterios jurisprudenciales del entonces Tribunal de Casación Penal:

 

«[…] En cuanto a la consunción debe tomarse en cuenta dos aspectos fundamentales.   Uno, que a través de la realización de varias conductas delictivas se persiga una sola finalidad, es decir, algunos de las acciones delictivas son delitos de pasaje, que tienden a la comisión de un hecho principal.   El otro requisito es que el delito fin sea de mayor gravedad que el delito medio, para lo cual se aprecia la severidad de la sanción.  En el caso en estudio la imputada Ocampo Ceballos falsificó el pasaporte, introduciéndole una fotografía,  para utilizarlo (uso de documento falso) y  procurar ingresar a los Estados Unidos de América. […]  De acuerdo con lo expuesto, resulta aplicable la regla de la consunción al caso en estudio, al estar presentes los dos requisitos apuntados, a saber, la falsedad era un medio para utilizar el documento y el segundo delito es de igual gravedad que el primero.  Al encontrarnos ante un concurso aparente de normas lo propio es que se condenara únicamente por el delito de uso de documento falso […]» (T.C.P., nº 95-2001, 26-enero-2001.)

 

    El antecedente transcrito claramente establece que, para aplicar la regla de consunción debe darse una progresión de delitos en una relación de medio a fin entre un delito menos grave (delito medio) y un delito más grave (delito final). Pero se pone de relieve otro concepto: si el hecho medio es igualmente castigado que el hecho final, la consunción se aplica plenamente.

    Así p.ej. se aplica la regla de consunción si se falsifica un documento público (§ 365, Cód.Pen.) y después se lo usa (§ 372 ibídem). La relación del delito medio de falsificación —sancionado hasta con seis años de prisión— con el delito final de uso del documento falso sancionado también con seis años de prisión, reflejan la igual importancia del delito medio con el delito final, hipótesis en la que el precedente transcrito aplicó la regla de consunción.

    Caso interesante se da con la progresión de los siguientes delitos: se usa un documento público falsificado como ardid (§ 372 ibídem) para cometer estafa (§ 216 ibídem). De tratarse de estafa mayor opera la consunción, porque el delito medio se castiga hasta con seis años de prisión y el delito final hasta con diez años; pero si la estafa es menor hay concurso material de delitos porque el delito medio sería más grave que la estafa final cuya pena es de hasta tres años de prisión.

 

 

    El siguiente fragmento ilustra lo dicho en punto al concurso material existente cuando el hecho medio es más severamente castigado que el hecho final:

 

«[…] es clara la relación de medio (violación de domicilio) a fin (amenazas agravadas), pues, con el objetivo de intimidar, se invadió la intimidad de una residencia; el delito final, en razón de la penalidad prevista en la ley, es menos importante que el delito medio. No puede aplicarse aquí la regla de consunción prevista en el § 23 del C.p., de acuerdo a la cual si una acción (lex consumens) contiene íntegramente a otra (lex consumptae) se aplica solamente la norma que prevé la primera. La jurisprudencia que se indicará, ha interpretado que es aplicable el citado criterio de consunción, cuando el hecho final es más severamente castigado que el hecho medio (previo, coetáneo o posterior impune), pues de lo contrario se trata de un concurso material de delito (§ 22, C.p.: ‘… cuando un mismo agente comete… conjuntamente varios delitos’). […] es más importante la violación de domicilio que las amenazas, por lo que no opera la regla de consunción y se está en presencia de un concurso material […]» (T.C.P., nº 21-2003, 9:34 h, 23-enero-2003.)

 

 

5.- Conclusión

 

Los problemas operativos al momento de resolver los casos de unidad de acción y pluralidad de transgresiones normativas, así como de la comisión conjunta de diversos delitos, deben encontrar su solución en las reglas que da el Cód.Pen., sin necesidad de recurrir a la adición de supuestos y requisitos que la ley no establece, pues de ese modo se atenta contra la seguridad jurídica. Cuando el juzgador cree tener la potestad de agregar requisitos no contenidos en las normas, como el bien jurídico, esa inseguridad se refleja en la imposible predictibilidad de los fallos judiciales, con lo que se consolida la inseguridad jurídica.

    Los usuarios del sistema de justicia tienen derecho a saber cómo se resolverá y a predecir con algún grado de probabilidad de acierto cuál será el resultado de un proceso. Cuando los jueces sobreponen sus opiniones extra legales el sistema comienza a morir.

    En el caso de los concursos —aunque aquí por razones de espacio no se ha destacado— los tribunales han introducido el bien jurídico como parámetro de determinación del concurso, lo que no está dispuesto en la ley.  Por eso es imperativo observar el camino que marca la normativa para definir o descartar los concursos ideal y material.

    Si el concurso ideal se configura por una acción que viola distintas normas que no se excluyen entre sí, el mismo Cód.Pen. nos da esas reglas de exclusión. Estas son las de especialidad y de subordinación; si estas no se aplican hay un concurso ideal y si estas se aplican hay un concurso aparente de normas. No es necesario introducir el bien jurídico o recurrir a otros criterios no establecidos en la ley.

    Y en el caso de la comisión conjunta de varios delitos, solamente habrá concurso material si no corresponde aplicar la regla de consunción.

    Esta visión positivista del problema permite resolver con las normas establecidas, brindando por ello la seguridad jurídica que debe traducirse en la predictibilidad de los fallos judiciales.

    No cabe más criterio que el indicado expresamente por la ley.

 

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